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AGer-Z 2021 Nr. 2 OR 320; Unentgeltliche Tätigkeit als Fussballtrainer im Juniorenbereich?
2. OR 320; Unentgeltliche Tätigkeit als Fussballtrainer im Juniorenbereich? Der Kläger wirkte beim beklagten Fussballverein (FC A._) am Abend und am Wochenende als Juniorentrainer, Juniorenleiter und J+S Coach. Laut einem vorangegangenen befristeten Vertragsdokument wurde dem Kläger unter dem vormaligen Präsidium für ähnliche Funktionen ein Halbjahresgehalt von Fr. 11‘000.– ausgerichtet. Der Beklagte bestritt den Bestand eines Arbeitsvertrags und machte geltend, der Kläger habe zugesichert, diese Tätigkeiten unentgeltlich auszuführen bis der Beklagte finanziell wieder stabil sei. Im Übrigen sei ein Verein eine gemeinnützige Institution und im Fuss-
ball auf dieser Ebene spreche man von „Spesen“. Spesen würden entschädigt, aber bei einem Verein von Lohn zu sprechen, sei falsch. Der Kläger forderte vor Arbeitsgericht unter anderem Lohn für seine Tätigkeiten für den Beklagten in der zweiten Jahreshälfte 2019. Aus den Erwägungen: «1.2.1. Ausgangslage […] Auch ohne eigentliche übereinstimmende Willensäusserung ist indes zu prüfen, ob ein Vertragsschluss durch Entgegennahme von Arbeit erfolgt ist. Art. 320 Abs. 2 OR besagt, dass der Arbeitsvertrag auch dann als abgeschlossen gilt, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist, wobei es allein auf die objektiven Umstände ankommt. Für den Fall, dass der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist, ordnet Art. 320 Abs. 2 OR die Vertragsentstehung unabhängig davon an, ob die Parteien einen Vertrag gewollt haben oder nicht. In der Lehre wird in diesem Zusammenhang auch von einem faktischen Vertragsverhältnis gesprochen. Bloss wenn die Unentgeltlichkeit der Tätigkeit nachweislich und klar vereinbart ist, kann die gesetzliche Vermutung nicht greifen (Streiff/Von kaenel/ rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 320 N 6 S. 139 f.; BSK OR I-portmann/ rudolph, Art. 320 OR, N 19; Urteil des Bundesgerichts 4A_19/2015 vom
20. Mai 2015 E. 3.2.). Dass der Lohn als einziger Grund der Arbeitsleistung erscheint, wird nicht vorausgesetzt (Urteil des Bundesgerichts vom 23. August 1999, abgedruckt in: JAR 2000, S. 109 ff.). Die Beweislast für das Zustandekommen des Arbeitsvertrags und dessen Inhalt trägt nach Art. 8 ZGB, wer daraus Rechte ableitet. Wer Lohnansprüche aus einem Arbeitsverhältnis geltend macht, hat dessen Bestand zu behaupten und zu beweisen. Wird der Abschluss eines Arbeitsvertrags durch Entgegennahme von Arbeitsleistung auf Zeit behauptet, die nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist, so sind die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, welche für den Arbeitsvertrag typisch sind, insb. (1) die Arbeitsleistung, (2) das Motiv der Entlohnung, (3) die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation mit entsprechender Weisungsbefugnis des Arbeitgebers und (4) eine Dauerbeziehung (BSK OR I-portmann/ rudolph, Art. 320 OR, N 18a mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
Arbeitsleistung und Entschädigung können indessen auch Gegenstand anderer Vertrags- bzw. Dauerschuldverhältnisse sein, wobei vorab das Auftragsverhältnis (Art. 394 ff. OR), aber auch andere gesellschaftliche (Rechts)-beziehungen in Frage kommen, welche ebenfalls auf Dauer ausgerichtet sein können. Zu denken ist bei einem Engagement im Juniorenbereich eines Fussballvereins namentlich an eine nebenberufliche unentgeltliche Freiwilligenarbeit, die nicht im Rahmen eines (entgeltlichen) Arbeitsvertrag erbracht wird (vgl. allgemein zur Freiwilligenarbeit: riemer kafka, Freiwilligenarbeit aus [arbeits-]vertraglicher und sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in: ARV 2007 S. 57 ff., Senti, Gratisarbeit und Soziallohn: Folgen eines «falschen» Lohnes, in: AJP 2016, S. 59 ff.; zum Juniorentrainervertrag: del fabro, Der Trainervertrags, Diss. 1992, S. 130 ff.). Der FC A._ bezweckt laut Statuten, die Ausübung des Fussballsports unter Wahrung des Fairplay-Gedankens und die Pflege der Kameradschaft. Bei einem Verein mit einem ideellen Zweck liegt die Zahlung eines Lohnes nicht unbedingt auf der Hand, während dies bei einem gewinnorientierten Unternehmen den Regelfall darstellt (vgl. etwa morf, Lohn und besondere Vergütungsformen im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, Diss. St. Gallen, Bern 2011, Rz. 187 f.). Ganz wesentlich ist der Zeitfaktor. Je kürzer der Arbeitseinsatz, desto eher muss Unentgeltlichkeit angenommen werden; zeitintensive (allenfalls wiederkehrende) Leistungen sprechen für Entgeltlichkeit (hürlimann-kaup, Die privatrechtliche Gefälligkeit und ihre Rechtsfolgen, Diss. Freiburg i.Ü. 1999, Rz. 140). Ob die gesetzliche Vermutung von Art. 320 Abs. 2 OR zum Zug kommt ist unter Würdigung der gesamten Umstände zu entscheiden. Vorwegzuschicken ist, dass zwischen den Parteien in der ersten Jahreshälfte 2019 bereits einmal ein Trainervertrag in Form eines befristeten „Anstellungsvertrags“ bestanden hat. Der Beklagte wendet zwar ein, der Kläger habe das eingereichte Vertragsexemplar nicht unterschrieben und spricht in diesem Zusammenhang von einem „angeblichen“ Arbeitsvertrag, nimmt allerdings selber mehrfach Bezug auf dieses Dokument (so etwa: „Es war also nie die Rede davon, der bisherige Vertrag werde verlängert oder es werde ein neuer Vertrag abgeschlossen“) und bestreitet den Bestand dieses Vertrags unter der vormaligen Vereinsführung nicht substanziiert. So hat der Beklagte nie dargetan, welche (anderen) Parameter für die unbestrittenen Einsätze des Klägers für den Beklagten in der ersten Jahreshälfte 2019 hätten gelten sollen. Vielmehr stellt er sich auf den Standpunkt, es sei unverständlich, dass der vorhergehende Präsident dies so gemacht habe, das könne man gar nicht erwirtschaften. Im besagten Vertragsdokument wurde
ein Halbjahresgehalt von Fr. 11‘000.– abzüglich der gesetzlich vorgeschriebenen Sozialversicherungsbeiträge vereinbart, das zum Saisonende am
30. Juni 2019 auszuzahlen war. Es wird eine arbeitsvertragliche Terminologie verwendet („Anstellungsvertrag“ und „Halbjahresgehalt“). Ob auch tatsächlich Sozialversicherungsbeiträge einbezahlt wurden, kann offen gelassen werden. Unbestritten ist, dass dem Kläger vom FC A._ am 3. Juli 2019 ein Betrag in der Höhe von Fr. 15‘416.39 mit Zahlungszweck „Spesen FC A._/Trainer Juniorenl. Fr. 355.--/fehlendes Mat./Tenue“ überwiesen wurde. Der Kläger war – wie bei Mannschaftsportarten üblich – in die Organisation des Beklagten integriert (vgl. auch hüGi, Sportrecht, Bern 2015, S. 288 Rz. 36 ff.). Zeit und Ort der Trainings standen fest. Die Trainings fanden auf der Sportanlage B._ statt. Der Kläger arbeitete mit dem Material des Beklagten (vgl. den Vorwurf, wonach der Kläger im Laufe der Auseinandersetzung das gesamte Trainingsmaterial eingezogen habe). Er war in die Struktur des Vereins eingegliedert und den Weisungen des Vereinspräsidenten und des Vorstands unterstellt. Und auch wenn der Beklagte geltend macht, in einem gemeinnützigen Verein würden alle freiwillig und 99% der Leute unentgeltlich arbeiten, nahm der Beklagte vom Kläger letztlich Arbeit entgegen, die in diesem Umfang nur gegen Lohn zu erwarten ist (Art. 320 Abs. 2 OR). Der Kläger war laut eigenen Angaben während der Trainingszeit unter der Woche jeden Abend von 17:30 Uhr bis 20:30 Uhr während drei Stunden in Trainerfunktionen auf dem Fussballplatz tätig und leistete neben diesen rund 15 Stunden pro Woche auch noch an praktisch jedem Wochenende Einsätze an Fussballmatchs. Der Beklagte meinte hierzu an der Hauptverhandlung, das könne sein. Sie hätten keine Rapporte, womit die Angaben des Klägers nicht – oder zumindest nicht substanziiert – bestritten wurden. Der Kläger zeichnete sich darüber hinaus als Juniorenleiter und für das J+S verantwortlich, auch das blieb unbestritten. Es obliegt bei diesen Umständen dem Beklagten zu beweisen, dass trotz der gesetzlichen Vermutung in Art. 320 Abs. 2 OR Unentgeltlichkeit und somit ein arbeitsvertragsähnlicher Vertrag sui generis vereinbart worden ist.» Anmerkung: Da dem Beklagten dieser Beweis nicht gelungen war, sprach das Gericht dem Kläger gestützt auf Art. 320 Abs. 2 OR in Würdigung der gesamten Umstände für die geleisteten Tätigkeiten eine Entschädigung von Fr. 7‘333.– brutto zu. (AH200140 Urteil vom 20. Oktober 2021, gegen diesen Entscheid wurde kein Rechtsmittel ergriffen)